Pınar Selek'in avukatları, Pınar Selek hakkında verilen beraat kararını 22 Kasım 2012 günlü duruşmada geri alan İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi heyetindeki hakimler hakkında reddi hakim talebinde bulundular. Avukatlarıın mahkemeye sunmuş olduğu dilekçenin tam metni aşağıdadır;
Dosya No:2010/273 E.
İSTANBUL (12) AĞIR CEZA MAHKEMESİ SAYIN BAŞKANLIĞI’NA
REDDİ HAKİM İSTEMİNDE
BULUNAN : Pınar SELEK
MÜDAFİLERİ : Aşağıda ad soyadı ve imzası bulunan
avukatlar
İSTEM KONUSU : 22.11.2012 günlü oturumda, Mahkeme
heyeti olarak duruşmaya çıkan başkan Mehmet HAMZAÇEBİ ( 39551) üye yargıç Mehmet ERDOĞAN (40026); üye yargıç Vedat DALDA (41991) nın 5271 s.lı CMK.nın 24 ve devamı maddelerine göre davadan ÇEKİLMELERİNE , aksi kanıda olunursa istemimizin REDDİ HAKİM İSTEMİ olarak kabul edilerek çözümlenmesi istemidir.
İSTEMİMİZİN AÇIKLAMASI VE NEDENLERİ :
1) Bilindiği gibi, CMK. nın 24/1 maddesine göre “...hakimin davaya bakamayacağı hallerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Hakimin reddi istemi (davası ) yargılamanın hakimlerce objektif olarak yapılmasını sağlayan çarelerden biridir. Dolayısıyla böyle bir istemin yada ‘tali ceza davasının’ açılmasından maksat ; ‘ hakimin objektif hareket etmeyeceğinden ‘ korkulmasıdır.
2) Esasen , gerek ‘ bir hak ve vecibe’ gerek ‘cezai sahada serdedilen bir isnadın esası hakkında kararı verecek olan’ Mahkemenin , KANUNİLİĞİ kadar , BAĞIMSIZ ve TARAFSIZ olması ilkesini güvence altına alan ‘İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ ; yargı kurumu olan MAHKEMENİN yapısı kadar , MUHAKEMENİN 3 süjesinden birini oluşturan YARGIÇLARDA bulunması gereken özellikleri de içermektedir.
Yani muhakeme faaliyetinin yargı süjesini oluşturan YARGIÇ için de; KANUNİLİK, BAĞIMSIZLIK ve özellikle TARAFSIZLIK, 10.03.1954 gün ve 6366 sayılı yasayla kabul edilmiş ‘İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ nin 6. maddesi ile düzenlenen “ ADİL YARGILANMA HAKKI” ( Doğru-dürüst yargılanma hakkı –hakkaniyete uygun yargılanma hakkı) kapsamında kabul edilmektedir.
Oysa bugün, AY. nın 90/ son maddesi yollaması ile 6366 sayılı Yasa ile iç hukuk normu haline gelmiş Sözleşmenin 6. maddesindeki ADİL YARGILANMA HAKKI, 17.Ekim.2001 günlü RG. de yayımlanan 4709 sayılı Anayasa değişikliği yapan yasanın
A.Y.nın 36. maddesinde değişiklik yapan 14.maddesi ile doğrudan anayasa/ iç hukuk normu haline gelmiştir.
Bu nedenle artık CMK. 24/1 maddesindeki “...hakimin davaya bakamayacağı hallerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.” düzenlemelerini , ADİL YARGILANMA HAKKI kavramı çerçevesinde değerlendirmek gerekir.
3) ‘Adil Yargılanma Hakkı’ kapsamındaki hakimin tarafsızlığı ilkesinin nasıl anlaşılması gerektiği konusunda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin nasıl değerlendirdiğine bakacak olursak bu günkü istemimizin dayanağı açıklıkla anlaşılacaktır.
“ ‘Tarafsız’ mahkeme : Bağımsızlık kavramıyla da yakından ilgili
olan ( Div.K.Langborger/İsveç ,s.16,prf.32 ; Depled/Belçika ,22.09.
1994 A 292 –B ,prf.36-37) ‘tarafsızlık’ davanın çözümünü etkileyecek
bir önyargı yokluğu , özellikle mahkemenin veya mahkeme üyele-
rinden bazısının taraflar düzeyinde,onların leh ve aleyhinde BİR
DUYGUYA, ya da çıkara sahip olmaması demektir.(Divan Kararı.
Piersack/Belçika, 1.10.1992 ,A 53 ,s.14,prf.30 ; Holm/İsveç ,25.11.
1993 ,A 279 ,prf.32 )
Divan ,tarafsızlık kavramını, objektif ve subjektif olmak üzere iki ayrı açıdan ele almaktadır. Subjektif tarafsızlık, mahkeme üyesi yargıcın birey sıfatıyla, kişisel tarafsızlığı; objektif tarafsızlık da, kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı izlenim, yani hak arayanlara güven veren, tarafsız bir görünüme sahip bulunması, tarafsızlığı sağlamak için alınmış bulunan tedbirlerin organın tarafsızlığı konusunda makul her türlü şüpheyi ortadan kaldırır nitelikte olmasıdır. ...Tarafsızlık tartışmasında teorik ve soyut durumun değil, fakat pratikte ve özellikle somut olayda sistemin nasıl işleyip uygulandığına bakmak gerekir. (Divan K.Hausschild/Danimarka ,24.5.989 A 154 s.21, prf.45 ve Av.İns. Hakları Komisyonu R. Erik Hans Nortier /Hollanda 09.07.1992 ,13924 /88 ,prf.61 ve Divan K. 24.08.1993 ,A 267 ,prf. 33 ve son)
Subjektif tarafsızlık aksi sabit oluncaya kadar var sayılır. (Hausschild/Danimarka kararı ,s.51.prf.46.; Padovani /İtalya, Fey/Avusturya prf.29)
Objektif tarafsızlığa gelince, bu konuda mahkemenin verdiği görünüme bakmak gerekir. Burada önemli olan husus demokratik bir toplumda mahkemelerin vatandaşa, özellikle ceza davasında sanığa (davanın taraflarına ) verdikleri güven hissidir. Divan pek çok kararında ‘adaletin yerine getirilmesi yetmez, aynı zamanda yerine getirildiğinin görülmesi de lâzımdır.’ özdeyimine atıfta bulunmuştur.“ (Prof.Dr.A.Feyyaz GÖLCÜKLÜ-Prof.Dr.A.Şeref GÖZÜBÜYÜK-Avrupa İnsan Hakları (Komisyon-Divan) Mahkemesi Yargıçları :
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması –Turhan Kitabevi, 2 Baskı, s: 254, 255, 256 )
Görülmektedir ki ; CMK. 24/1 maddesindeki “...tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden...” düzenlemesi CMK. 22 maddedeki gibi tahdidi değildir.
Bu nedenleri geniş anlamak gerekir.
Bu genişliğin ölçeği olarak ;
-‘ Mahkemenin yada yargıcın kişide bıraktığı izlenim yani hak arayanlara güven veren, tarafsız bir görünüme sahip olması’,
-‘ hak arayanların leh ya da aleyhlerinde bir duyguya sahip olmaması’,
-‘somut olayda...sanığa yada taraflara verdiği güven hissi’,
-‘adaletin yerine getirilmesi yetmeyip aynı zamanda yerine getirildiğinin görülmesi’
-‘Alınan tedbir yahut kararların kapsamı ve niteliği, yani bunların sanığın suçluluğu – yada suçsuzluğu konusunda bir önyargı anlamı taşıyıp taşımadığı gibi kriterler olabilir.
4) Müvekkilemiz Pınar SELEK hakkında; Yargıtay 9. CD nin 10.03.2009 gün ve 2008/16895 esas, 2009/2723 karar sayılı BOZMA kararı sonrası yapılan yargılamanın 09.02.2011 günlü duruşmasında verilen kararda;
“… Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararı olağanüstü kanun yolları başlığı altında düzenlenmiş bulunan CMK 308.maddesine göre C.Başsavcılığı’nın itirazı üzerine verilmiş bulunan itirazın reddi kararı olup; bu karar Mahkememizin direnme hakkını engel teşkil eden bir karar değildir. Aksinin kabulü yerel mahkemelere CMK.307/3 maddesi uyarınca tanınan direnme hak ve yetkisinin yok sayılması anlamına gelir ki bu husus yasanın ruhuna ve evrensel hukuk prensiplerine ve ceza yargılamasının yüz yüzelik ilkesi ve temel amacına aykırıdır…” denildikten sonra;
“Bu nedenle; Yargıtay 9.CD. nin 10.03.2009 gün ve 2008/16895 esas, 2009/2723 karar sayılı kararı ile mahkememizin 23.05.2008 tarih, 2007/357 esas, 2008/143 karar nolu ilâmının 1.maddesinde ‘Mısır çarşısı patlaması’ olarak bilinen iddia konusu eylem ile ilgili olarak sanıklar PINAR SELEK ve ABDÜLMECİT ÖZTÜRK haklarında verilen BERAAT YÖNÜNDEKİ KARARINDA DİRENİLMESİNE…”
denilmiş ve diğer sanıklarla ilgili hususlarda uyma ve sair kararlar vermiştir.
Dava dosyasının 22.11.2012 günlü son oturumunda, yukarıda isim ve soyadları ile sicil numaralarını belirttiğimiz sayın başkan ve üye yargıçlardan oluşan Mahkeme Kurulu, bu kez 1 nolu ara kararında:
“ Mahkememizin iş bu dosyasının sanıklarından PINAR SELEK ve ABDÜLMECİT ÖZTÜRK hakkında 09.07.1998 tarihinde “Mısır Çarşısı ÜNlüoğlu Büfesine bomba koyulması eylemi” yönünden 09.02.2011 tarihli celsenin 1/b nolu ara kararı uyarınca her ne kadar direnme yönünde ara karar verilmiş ise de; Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 10.03.2009 tarih ve 2008/16895 esas ve 2009/2723 karar sayılı kısmen onama ve bozmaya ilişkin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine.Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 09.02.2010 tarih ve 2009/9-103 esas, 2010/22 sayılı karar ile inceleme yaparak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bu konudaki itirazın reddine karar verildiğinden, Mahkememizce 09.02.2011 tarihli celsede 1/b nolu ara kararı ile verilen DİRENME KARARI usule aykırı olduğu kanaatine varıldığından sanıklar PINAR SELEK ve ABDÜLMECİT ÖZTÜRK hakkında verilen DİRENMEYE ilişkin ara kararından SARF-1 NAZAR EDİLMESİNE…”
şeklinde bir ara kararı vermiştir.
Eski 1412 sayılı CMUK. 326/1,2,3 maddesine (5230 sayılı Yasanın 8. Maddesine göre halen yürürlüktedir) ve 5271 sayılı CMK. 307/1,2,3 maddesine aykırı, NİHAİ OLARAK VERİLMİŞ BİR DİRENME KARARINDAN geri dönmelerinin mümkün olmaması, direnme kararı ile yerel mahkemenin işten el çekmiş bulunmasına karşın bu ara kararlarından “geri dönülmesi” isteğimizin de, aynı oturumda 2 nolu ara kararı ile reddedilmesi, yasal ( CMUK ya da CMK) maddelerini ve usul hukukunu bilmemiş olmaları olanaklı bulunmadığından, ancak özel bir kasıtla (yani taraflı bir saikle) hareket ettikleri anlaşılan Mahkeme heyeti olarak duruşmaya çıkan başkan Mehmet HAMZAÇEBİ ( 39551) üye yargıç Mehmet ERDOĞAN (40026); üye yargıç Vedat DALDA (41991), objektif ve subjektif ölçeklerle baktığımızda, TARAFSIZLIKLARINI YİTİRMİŞLERDİR. Bu karar, kamuoyunda da, isyan edenler bir yana en yumuşak haliyle “acayip bir durum” olarak yorumlanmış, makul görülmeyip bariz bir şüphe yaratmıştır. Heyetin verdiği karara açıkça güven sarsılmıştır.
Çünkü;
Mahkeme, 09.02.2011 tarihli oturumda, vermiş olduğu direnme suretiyle beraat kararından önce, dosyada Yargıtay ceza genel kurulu kararının mevcut olmasına rağmen kendisinin direnme hakkı bulunduğunun gerekçesini, usul yasamızdaki maddelere de yer vererek, sarih bir şekilde açıklamıştır. Buna göre; dosyada bulunan mevcut YCGK kararı, CMK 307/3 maddesi uyarınca yerel mahkemenin direnmesi üzerine değil, CMK 308 maddeye göre Yargıtay C. Başsavcılığı’nın “olağanüstü itiraz yolu” olarak kullandığı itirazı üzerine verilmiş bir karardır. Mahkeme, direnme hakkının olduğuna ilişkin bu kadar açık ve net gerekçelerini ortaya koyarak konuyu tartışmış ve noktayı koymuşken,
1 yıl 9 ay ve 6 celse sonra;
22.11.2012 tarihli son oturumda direnme kararından usule aykırı biçimde “dönerken”, “YCGK kararı olması nedeniyle Mahkemenin direnme hakkı bulunmadığı” gibi hukuki karşılığı olmayan soyut ve “sudan bir sebep” göstermesi, hem CMK’da kendisine sağlanan direnme hakkını hem de kendisinde bulunması gereken asgari subjektif ve objektif tarafsız olma özelliğini ve güvenilirliğini ortadan kaldırmıştır.
09.02.2011 tarihli oturumda verilen direnme suretiyle beraat kararı, 5271 sayılı CMK 307/1,2,3 maddesine göre nihai bir karardır. Yerel Mahkeme, rakam hataları, isim soyadındaki yanlış yazımlar gibi maddi hatalar dışında, vermiş olduğu kendi nihai kararında (sanık lehine bile olsa) değişiklik yapamaz. Bu kararla ilgili olarak, ancak YCGK’nın inceleme yetkisi bulunmaktadır. Direnme suretiyle beraat kararı veren yerel Mahkemenin tek görevi, direnmenin gerekçeli hükmünü koymaktır. Mahkeme heyeti, geri dönülmesi mümkün olmayan bu kararı bir “ara karar” olarak nitelemiş ve hüküm olan bu karardan ara karar ile geri döndüğünü belirtmiştir. Yüksek yetkili Mahkemelerde görev yapan bu hakimlerin, hüküm ile ara kararı karıştırmaları “hata” olarak değerlendirilemeyeceği çok açıktır. Üstelik Mahkeme heyetinin, avukatların bu konudaki usule ilişkin tüm itirazlarını reddederek, aldığı usule açıkça aykırı ara kararında ısrar etmiş olması da, kasıtlı hareket ettiğini açıkça göstermektedir.
Mahkeme heyeti, CMK’da olmayan bir yetkiyi kullanmak suretiyle, hem yasama organı yerine geçerek yasa maddesini değiştirip yeni bir hukuk maddesi ihdas etmiş, hem de YCGK yerine geçerek kendi vermiş olduğu nihai kararın temyiz incelemesini yapmıştır. Mahkemenin bu uygulamasının, basit bir hukuka aykırılık, hata olarak değerlendirilemeyeceği açıktır.
5) Mahkeme heyetinin hukuki ve objektif bir karar veremeyeceğine, tarafsızlığını kaybederek kasıtlı hareket ettiğine dair yukarıda açıklamalarımıza ek olarak, bu kararın veriliş şeklini ve adı geçen mahkeme heyetinin tutumunu da gözler önüne sermek isteriz.
a) 22.11.2011 tarihli duruşma, saat 10:30’da başlaması gerekirken, saat 16:00’da görülmeye başlanmıştır. Bu süre boyunca, dosyamızın görüşülme sırası geldiği esnada, Mahkeme başkanı, yemek arası vereceğini, saat 14:00’te bizim dosya ile duruşmaya başlayacağını açıklamıştır. Ancak saat 14:00’de duruşma salonunun önüne geldiğimizde kapının kilitli olduğunu, tüm başvurularımıza rağmen kapının açılmadığını gördük. En nihayetinde, saat 16:00 civarında kapının açılması üzerine, duruşma salonuna girebildik.
b) Mahkeme başkanı kapının kilitli olup 2 saat boyunca içeriye alınmamamızın gerekçesi olarak, bu dosya ile ilgili usuli tartışma yaptıklarını beyan etmiştir. Daha sonra davaya katılan müdafilerin isimlerinin zapta geçirilmeye başlandığı esnada, müdafilerin bulunduğu bölümdeki monitörde “GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ” başlığı altında bir karar yazılmış olduğunu gördük. Mahkeme heyeti biz müdafilere söz hakkı vermeden önce almış oldukları bir kararı okudu. Okunan ara kararda, yukarıda açıkladığımız hüküm niteliğindeki Mahkemenin 09.02.2011 tarihinde müvekkilemiz hakkında verdiği Yargıtay’a direnmek suretiyle beraat kararından sarf ı nazar edildiği ve Yargıtay’ın bozma kararına uyulduğu belirtiliyordu.
c) Mahkeme heyetinin biz müdafiler salona gelmeden önce gıyabımızda yargılamayı yapıp bitirdiği ve heyetçe alınan kararın bize sadece tebliğ edildiği açıkça görülmüştür. Heyetin bu uygulaması, tamamen objektif bir yargılama olmayıp müvekkilemizin hukuk güvenliğini ortadan kaldıran bir durum yaratmıştır. Niçin böyle bir yola gidildiği de anlaşılamamıştır.
d) Mahkeme heyetinin, duruşmayı açmadan, avukatlara söz hakkı vermeden, kendi kendine toplanıp üstelik yetkileri olmadığı bir konuda karar vermesi, ortada bir hata değil kasıtlı hareket edildiğinin ve objektif davranılmadığının bir göstergesidir. Heyetin kararını açıklamasının ardından, duruşma savcısı daha önce temyiz ettiği 9.2.2011 tarihli “Direnme suretiyle beraat” hükmü ile ilgili, bu sefer esas hakkında mütalaa verme yoluna gitmesi, bir yandan da temyiz dilekçesini geri çekmemesi, yine Mahkeme heyetinin aldığı karar ile ilgili usule ilişkin itirazlarımızı sunmamıza ve bu aşamada esas hakkında savunma yapmayacağımızı belirtmemize rağmen, Mahkeme başkanının ısrarla tutanağa “esas hakkında beyanları” şeklinde geçirmesi, olağan seyrinde giden bir yargılama olmadığını açıkça ortaya koymuştur.
e) Davanın son duruşmasının görüldüğü gün, Mahkeme Heyetinin, başka görülen davaları 3-3,5 ay sonraya ertelerken, bu dosyayı (üstelik verdiği ara kararla çok olağanüstü bir durum yaratmasına rağmen ) 21 gün sonraya ertelemek suretiyle gelecek oturumun tarihini, davayı başından beri yürüten Mahkeme başkanının izin süresine bilinçli bir şekilde denk getirmesi de, usule aykırılıkları, yetki aşımını da göze alarak, acele bir şekilde müvekkile hakkında mahkumiyet kararı verme gayreti içinde, olduğu anlaşılmaktadır.
f) Üstelik davanın 22.11.2012 günkü son oturumunda Heyette bulunan geçici başkan ve bir üye hakimin (bu dosya açısından yeni olmaları da düşünüldüğünde), savunmalarını dinlemedikleri, delillerle doğrudan temasta bulunmadıkları 14 yıl süren hacimli ve de üzerinden el çekilmiş olan bir dosya hakkında, yetkilerini aşıp, usule açıkça aykırı olarak, acele şekilde oldu bittiye getirerek, tekrar karar verme çabası içine girmiş olmaları anlaşılır bir durum değildir. Aynı şekilde 09.02.2011 tarihinde direnme kararı veren heyette bulunan üye hakimlerden Mehmet ERDOĞAN’ın kararından usule aykırı hareket etmeyi bile göze alarak vazgeçmesi, olağan bir durum değildir.
6) Yukarıda bahsedilen süreç dikkate alındığında, savunma avukatlarının olmadığı, duruşmanın henüz başlamadığı bir ortamda yapılan usulsüz bir “yargılamada” kararlar alan bu heyetin, objektif karar verme yetisini kaybetmesi ve daha da kötüsü kasıtlı davranmış olması nedeniyle, müvekkilemizin hukuk güvenliğinden endişe duymaktayız.
SONUÇ VE İSTEM : Tüm bu nedenlerle; 22.11.2012 günlü oturumda yargılamaya katılan, başkan Mehmet HAMZAÇEBİ (39551) üye yargıç Mehmet ERDOĞAN (40026); üye yargıç Vedat DALDA (41991) ’nın 5271 s.lı CMK’nın 24 ve devamı maddelerine göre davadan ÇEKİLMELERİNE, aksi kanıda olunursa istemimizin, REDDİ HAKİM İSTEMİ olarak kabul edilerek çözümlenmesini müdafiler olarak saygı ile dileriz.
Sanık Pınar SELEK müdafileri
Av. Alp SELEK Av. Bahri Bayram BELEN Av. Ayhan ERDOĞAN
Av. Akın ATALAY Av. Seyda SELEK